La consulenza patrimoniale, il trust e i limiti di liceità: 2a parte

In linea di continuità con il precedente articolo “La consulenza patrimoniale, il trust e i limiti di liceità” proseguiamo con alcuni degli aspetti sanzionatori con cui l’ordinamento reagisce ad atti dispositivi spesso aventi intenti fraudolenti o a schemi negoziali geneticamente nulli.

2. Alcuni casi pratici accettati dalla prassi e dalla giurisprudenza

2.1 Soluzione negoziale della crisi familiare

Lo scopo del presente lavoro mi induce a non approfondire taluni aspetti prettamente giuridici relativi all’istituzione di un trust in fase di separazione e divorzio, tuttavia è bene ricordare che già nel Rapporto esplicativo relativo alla Convenzione dell’Aja nel lontano 1985 si prevedeva il negozio giuridico istituito in sede di separazione o divorzio con funzione di modalità di adempimento e garanzia dell’obbligo di trasferimento di determinati beni al coniuge beneficiario o per il mantenimento dei figli.

Il leading case per questa tipologia di trust è il decreto di omologa di una separazione consensuale del 23 febbraio 2005 del Tribunale di Milano con cui un coniuge obbligato al mantenimento, in fase appunto di separazione, decideva di conferire il proprio immobile personale (o altro bene nel caso di sua trasformazione, permuta, sostituzione o surrogazione), nonché i redditi scaturenti da esso in un trust al fine di provvedere alle esigenze abitative di sua figlia fino al completamento del ciclo di studi e dell’autonomia economica.

La soluzione di istituire irrevocabilmente un trust, sottoposta al vaglio del giudice, era conferente giacché il genitore desiderava separare dal proprio patrimonio il bene immobile al fine di sottrarlo alle proprie vicende personali e successorie.

Il disponente genitore nominava inoltre se stesso quale trustee e beneficiario finale la figlia e determinava la cessazione del trust sino al compimento del 25° compleanno della figlia se laureata o in caso contrario sino al 30°anno. Successivamente in fase divorzile il padre si dimetteva dall’ufficio del trustee assunto dalla madre.

Ebbene il trust con funzione solutoria o di garanzia nell’ambito delle spinose vicende di crisi familiare determina una serie di vantaggi per le parti in quanto:

1. il genitore obbligato può ottimizzare le proprie risorse patrimoniali da destinare ai propri obblighi assunti;
2. il patrimonio trasferito risulta immune rispetto dalle vicende personali del coniuge onerato e da atti esecutivi dei creditori (salvo azione revocatoria o art. 2929 bis c.c.);
3. i beni conferiti sono altresì separati dal patrimonio del trustee e non soggetti ad alcuna azione esecutiva dei creditori di questi;
4. l’istituzione di un trust riduce il rischio di inadempimento degli obblighi assunti dal coniuge obbligato giacché sarà il rapporto obbligatorio è in capo al trustee;
5. è possibile infine prevedere la figura di un guardiano con funzione di controllo dell’attività posta in essere dal trustee con possibilità anche di sostituzione nel suo ufficio in caso di abusi o violazioni (mala gestio).

2.2 Il family trust

a) Protezione dei minori

Dunque, se la giurisprudenza di fatto ha legittimato nel corso del tempo il trust interno quale soluzione adeguata per risolvere le problematiche inerenti a una crisi coniugale, è vero d’altra parte, che non solo la giurisprudenza ma anche il legislatore ha previsto che gli istituti giuridici con funzione destinatoria del patrimonio siano meritevoli di tutela qualora abbiano come finalità la protezione di minori.

Con la legge n. 112 /2016 “Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno famigliare”, conosciuta mediaticamente come legge sul “Dopo di noi”, infatti è stato riconosciuto finalmente al trust, ma anche ai recenti e innovativi contratti di affidamento fiduciario nonché agli atti di destinazione ex art. 2645 – ter c.c., dignità istituzionale giacché è la stessa legge che ne incentiva il loro utilizzo attraverso la leva fiscale (benefici fiscali).

Se la finalità di un trust familiare è dunque meritevole di tutela giuridica, cogliendone la valenza di un negozio di solidarietà familiare (protezione soggetto debole), l’effetto segregativo del patrimonio, derivante dalla costituzione dei beni in trust, costituisce il mezzo per realizzare tale finalità.

Esempio:

Vedova, proprietaria di un importante patrimonio con un unico figlio disabile non autosufficiente;

Esigenze:

La cliente desidera che il figlio venga accudito amorevolmente e nei migliori dei modi anche dopo la sua morte.
Intende così destinare il suo patrimonio per tale fine ed evitare così di affidare l’assistenza di suo figlio alle cure di un istituto senza avere la certezza, l’imparzialità e l’affidabilità che la istituzione di un trust potrebbe garantire. La madre grazie alla sua perfetta conoscenza delle esigenze di suo figlio potrà dare corrette indicazioni circa le necessità del figlio al trustee (soggetto professionista).

Soluzione:

La cliente istituisce un trust con un fondo iniziale; il trust è “dormiente” (stand by trust) e si incrementerà con i lasciti testamentari della disponente.
Il trust di fatto si attiverà solo alla morte della madre, così come previsto nelle indicazioni contenute nell’atto istitutivo, per garantire una rendita al figlio disabile necessaria al suo sostentamento. Inoltre, verranno riconosciuti tutti i compensi alle persone impegnate nell’assistenza quotidiana e medica.

Alla morte del figlio, beneficiaria finale del capitale potrebbe essere una fondazione o ente o associazione benefica.
La struttura del trust prevede anche un organo di controllo, l’ufficio del Guardiano, che sarà costituito da più persone di fiducia della disponente, tra le quali il tutore, in modo da assicurare imparzialità e un adeguato controllo.

Lo stand by trust potrebbe essere utile anche nel caso di possesso di ingente liquidità con il trasferimento in una polizza di cui il disponente risulta essere contraente e beneficiario il trust.
In caso di decesso del disponente, il trust diverrebbe beneficiario con il vantaggio di non dover trasmettere immediatamente i beni ai beneficiari (anche nel caso in cui molto giovani e inesperti) ed evitare la dispersione e veloce depauperazione del patrimonio.
Il regolamento del trust potrebbe prevedere anche le modalità e i tempi della distribuzione del reddito prodotto dalla polizza, tendendo a garantire così ai beneficiari un uguale tenore di vita goduto in famiglia.

Autorizzazione a istituire un trust da parte dell’amministratore di sostegno

Il Tribunale di Bologna Decr. 11/05/2009, verificato che il trust persegue finalità meritevoli di tutela (inerenti alla sfera patrimoniale e personale), ha ritenuto che l’istituto giuridico fosse l’unico strumento adeguato per proteggere non solo la persona, ma anche il suo patrimonio, senza dover ricorrere a misure protettive più limitative, come l’interdizione e così ridurre ulteriormente la capacità di agire, e adottare in tal modo una misura “troppo sbilanciata a favore della tutela del patrimonio e penalizzante per la persona del beneficiario, del quale occorre considerare i bisogni e le aspirazioni”, come il suo legittimo desiderio di sposarsi.

b) Passaggio generazionale

Il family trust nella sua accezione più ampia – ovvero strumento giuridico destinato al soddisfacimento di bisogni familiari non necessariamente incentrato sul matrimonio (a differenza, in questo caso, del fondo patrimoniale) – costituisce uno dei negozi giuridici tipici per trasferire il proprio patrimonio (passaggio generazionale).

La flessibilità dello strumento consente di organizzare, ad esempio, la continuità gestionale di un’attività aziendale in presenza di eredi con capacità imprenditoriali diverse, tutelando contestualmente l’impresa e il diritto degli eredi a ricevere comunque il patrimonio, nonché l’ipotesi di mantenere il controllo da parte del fondatore fino alla sua morte (conferimento della sola nuda proprietà e mantenimento dell’usufrutto e del diritto di voto in capo al settlor-usufruttuario).

Esempio:

Il Tribunale amministrativo Regionale della Lombardia (Tar Lombardia sez Brescia sent. n. 890 del 30 luglio 2014) ha ritenuto ammissibile in quanto compatibile con i principi di gestione del servizio farmaceutico, il trasferimento della titolarità della farmacia al trustee di un trust avente come beneficiari gli eredi del titolare della farmacia che al momento del decesso del titolare non potevano acquisirne la titolarità a causa della loro giovane età.

Struttura del trust: passaggio generazionale farmacia

• * I figli ed eredi universali del titolare della farmacia chiedono al tribunale l’autorizzazione a costituire un trust conferendo allo stesso la proprietà della farmacia.
• * Il trust ha la finalità di destinare la farmacia a beneficio esclusivo dei suddetti eredi, i quali non hanno ancora conseguito il titolo di farmacista e quindi non possono svolgere la relativa attività. La gestione della farmacia è affidata ad un trustee, società di persone di cui è titolare un farmacista.
• * Il termine finale del trust è la data di raggiungimento del trentacinquesimo anno di età da parte di tutti gli eredi, purché almeno uno abbia conseguito il titolo di farmacista.
• * Laddove i beneficiari non dovessero conseguire il titolo di farmacista nel termine previsto dal programma negoziale i disponenti (in questo caso coincidenti con i beneficiari) riacquisteranno la proprietà della farmacia ma solo per il tempo necessario ( 6 mesi) previsto dalla normativa di settore per cederla a terzi

Ebbene, ancorché sul piano civilistico lo scopo del trust fosse stato oggetto di valutazione del tribunale civile che lo aveva ritenuto meritevole di tutela e quindi legittimo, l’istanza di autorizzazione al tra-sferimento della titolarità della farmacia al trust era stata respinta sul piano amministrativo a causa del giudizio di incompatibilità della disposizione prevista dall’art.12, comma 11 della legge n.475/1968, che esclude la possibilità di trasferire la gestione senza contestuale cessione dell’azienda, con la particolare struttura del trust.

Secondo la tesi dell’Asl, infatti, l’istituto giuridico in parola attribuisce al trustee la gestione della farmacia contestualmente a una proprietà temporanea e strumentale finalizzata al perseguimento dell’obiettivo previsto all’atto della costituzione del trust.

Così strutturata quindi l’operazione posta in essere dagli eredi realizzerebbe sempre secondo l’Amministrazione sanitaria uno sdoppiamento tra gestione dell’azienda e titolarità/proprietà della farmacia incompatibile con la legislazione di settore che prevede il farmacista pienamente “pienamente responsabile nella gestione e libero da ogni possibile influenza”.

La tesi dell’Asl è stata rigettata dal Tar della Lombardia ritenendo sussistente una piena coincidenza tra proprietà della farmacia e gestione, sino alla durata del trust.
Infatti, in linea con la giurisprudenza, il trustee a cui sono intestati i beni diviene a tutti gli effetti proprietario. È il vincolo a cui soggiace il trustee nei confronti dei beneficiari ad avere natura obbligatoria. Inoltre è insussistente l’ostacolo normativo ex art. 7 L. n. 362/1991 che riserva a persone fisiche, società di persone o cooperative a r.l. la gestione di una farmacia.

Erroneamente, infatti, l’amministrazione sanitaria attribuisce la titolarità della farmacia al trust anziché al trustee che in effetti è proprio una società di persone.

2.3 Il trust in ambito imprenditoriale

L’ambito operativo del trust non si limita naturalmente alle sole operazioni patrimoniali concernenti il perimetro familiare, ma la giurisprudenza e la prassi registrano numerosi casi in cui l’istituto in parola è destinato a soddisfare finalità prettamente imprenditoriali.

Un caso emblematico e dibattuto concerne proprio il trust liquidatorio, ovvero la segregazione posta in essere da un imprenditore o da una società commerciale al fine di liquidare i beni e le attività conferiti in trust avente come beneficiari i creditori sociali o alcune tipologie di creditori.

Il punctum dolens spesso sollevato dalla stessa giurisprudenza concerne il caso in cui l’impresa, malgrado versi già in uno stato di insolvenza, istituisca un trust violando in tal guisa le disposizioni di diritto interno in tema di procedure concorsuali.

La Corte di Cass. con sentenza n. 10105/2014 precisa che il trust liquidatorio ove venga istituito con finalità di segregazione dell’intero patrimonio sociale può dar luogo a tre scenari :

• a) il trust viene istituito per sostituire totalmente la procedura liquidatoria, così da realizzare con altri strumenti il risultato equivalente di “recuperare l’attivo, pagare il passivo, ripartire il residuo e cancellare la società”;
• b) trust endo-concorsuale, ovvero trust concluso come “alternativa alle misure concordate di risoluzione della crisi di impresa”;
• c) trust anti-concorsuale, ovvero trust istituito per sostituirsi alla procedura fallimentare e impedire lo spossessamento dell’imprenditore insolvente.

Prescindendo in questa sede da alcuni elementi motivazionali differenti tra la giurisprudenza di merito e di legittimità circa il trust liquidatorio dell’intero patrimonio aziendale (per alcuni tribunali siamo dinanzi a un trust nullo, mentre per la sentenza della Corte di Cassazione di cui sopra, il trust è inesistente), il giudice di legittimità apre alla possibilità di cui sub a) e sub b), precisando tuttavia che la ricerca di soluzioni alternative, ove tese a scongiurare il fallimento, è vista con favore dal legislatore degli ultimi anni, sempre che vengano svolte sotto “il controllo del ceto creditorio o del giudice” e in considerazione che “la soluzione concordata non investirebbe tutte le fasi dell’accertamento dei crediti, dell’acquisizione dell’attivo, del riparto, ma solo taluni momenti specifici”.

In particolare con riferimento al caso sub. a) alcuni giudici di merito ritengono una cancellazione della società, in assenza di una procedura di liquidazione realizzata nelle sue varie articolazioni, contraria ai principi dell’ordinamento (Cfr. Trib. Milano 22/11/2013).

La Corte di Cassazione sembrerebbe aprire alla possibilità di istituire trust la cui causa concreta sia quella di favorire la liquidazione della società o finalizzato alla positiva gestione di una crisi di impresa generalmente destinata a realizzare piani concordatari o di risanamento.

In effetti, si registrano casi giurisprudenziali positivi di trust endoconcorsuale, accolto con successo come strumento di soluzione nell’esecuzione di piani di concordato preventivo (liquidatorio o con continuità aziendale), divenendo esso stesso strumento di garanzia per la fattibilità del piano.

Nel caso di insolvenza e successivo fallimento, l’istituzione di un trust invece non potrà sostituire la procedura fallimentare giacché l’istituto sarebbe non solo nullo (secondo la giurisprudenza di merito) ma addirittura “tamquam non esset” ovvero inesistente giuridicamente per la Corte di Cassazione.

Una soluzione negoziale che preveda la gestione di una crisi di impresa attraverso il trasferimento in trust dell’intera azienda, eludendo il tal guisa l’intera procedura concorsuale e i relativi interessi pubblicistici sottesi ad essa, rimettendo per intero la liquidazione dell’attivo alla discrezionalità del trustee e sottraendo il patrimonio del debitore ai procedimenti pubblicistici, non può ricevere dall’ordinamento giuridico alcuna tutela.

È emblematico a tal proposito il caso di istituzione di un trust a scopo liquidatorio da parte di una s.a.s. in liquidazione dove il socio accomandatario fideiussore della stessa è anche trustee e liquidatore e in cui il potere del guardiano è di fatto esautorato, alla luce della sua rinuncia a qualsiasi contestazione e azione verso le attività gestorie del trustee.

Nel caso di specie la Corte di Appello di Milano (sent. n. 255/2017) considera in linea teorica la costituzione di un trust a scopo liquidatorio, relativo a una società posta in liquidazione, con la finalità di segregare i beni sociali destinati a realizzare la liquidazione di tutti i rapporti attivi e passivi, legittimo e meritevole di tutela. Si ravvisa, infatti, per i giudici milanesi “un rafforzamento della tutela creditoria… (e) un’ottimizzazione della liquidazione”.

Tuttavia, osserva la Corte di Appello, la carenza nel deed trust di una clausola di retroversione dei beni sociali alla società, nel caso di sopravvenuta insolvenza e nell’ottica di garantire una pari capacità satisfattiva tra tutti i creditori sociali, configura un trust costituito con un intento frodatorio in danno dei creditori.
Rilevano altresì i giudici milanesi come l’atto istitutivo ometta di chiarire in cosa “consistesse il valore aggiunto della segregazione dei beni rispetto al patrimonio sociale, oltre che al patrimonio personale del socio accomandatario trustee” limitandosi a esemplificare tutte attività realizzabili dal liquidatore in via ordinaria.

Il trust istituito dalla s.a.s. è quindi dichiarato nullo dalla Corte di Appello di Milano perché viola norme imperative e nello specifico “norme poste a presidio della tutela creditoria e della par condicio creditorum (artt. 2740 e 2741 c.c.), oltre che quelle fallimentari”.

Brevi note conclusive

In conclusione, l’appuntamento di oggi e quello inserito sul MyAdvice n.2, attraverso l’esame di alcuni casi, hanno tentato di delineare, sia pure sinteticamente, l’importanza di una preventiva due diligence da parte del consulente che si accinge, in ambito di pianificazione patrimoniale, a configurare l’ipotesi di operazioni economiche mediante taluni istituti giuridici, anziché attendere la deflagrazione di un possibile contenzioso.

La brevità della trattazione non permette tuttavia di approfondire ulteriori spunti di riflessione come quelli in ambito tributario relativo al tema dell’abuso di diritto o ai chiarimenti della rilevante questione dell’imposizione fiscale, necessaria e spesso dirimente valutazione al pari di quella civilistica e penale.