I servizi a distanza

Il legislatore comunitario ha provveduto ad emanare la direttiva 2002/65/CE (Direttiva 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002, in G.U.C.E., n. L 271, del 9 ottobre 2002) sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori) recepita nel nostro ordinamento con il d. lgs. n.190 del 19.08.2005.
In questo maniera, si è andato a colmare quel vuoto normativo lasciato dalla precedente direttiva 97/7/CE in materia di contratti a distanza: infatti, l’art. 3 lett. a) della citata direttiva 97/7/CE (art. 2 lett. a) del d.lgs di attuazione n. 185/1999, oggi trasfuso nel codice del consumo agli artt. 50 e seguenti) espressamente lasciava fuori dal proprio campo di applicazione i contratti relativi ai servizi finanziari.
L’art. 2 della direttiva 2002/65/CE, e l’art.2 del D. lgs. di attuazione n. 190 del 19.08.2005, forniscono alcune definizioni stabilendo che s’intende per:
a) Contratto a distanza : qualunque contratto avente per oggetto servizi finanziari, concluso tra un fornitore e un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso;
b)Servizio finanziario: qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento;
c) Fornitore : qualunque persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che, nell’ambito delle proprie attività commerciali o professionali, è il fornitore contrattuale dei servizi oggetto di contratti a distanza;
d) Consumatore : qualunque persona fisica che, nei contratti a distanza, agisca per fini che non rientrano nel quadro della propria attività commerciale o professionale;
e) Tecnica di comunicazione a distanza : qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la commercializzazione a distanza di un servizio tra le parti;
f) Supporto durevole : qualsiasi strumento che permetta al consumatore di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato ai fini cui sono destinate le informazioni stesse, e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate;
g) Operatore o fornitore di tecnica di comunicazione a distanza : qualunque persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività commerciale o professionale consista nel mettere a disposizione dei fornitori una o più tecniche di comunicazione a distanza.
h) Reclamo del consumatore : una dichiarazione, sostenuta da validi elementi di prova, secondo cui un fornitore ha commesso o potrebbe commettere un’infrazione alla normativa sulla protezione degli interessi
dei consumatori;
ii) Interessi collettivi dei consumatori : gli interessi di un numero di consumatori che sono stati o potrebbero essere danneggiati da un’infrazione.
La nuova normativa ha lo scopo di fornire al consumatore di servizi finanziari una maggiore tutela, in virtù dei maggiori rischi cui lo stesso è esposto nella negoziazione a distanza di servizi di natura finanziaria.
Le nuove disposizioni offrono maggiori garanzie in materia di informazioni c.d. “preliminari” (cioè precontrattuali) nonché in quelle previste in tema di diritto di recesso (ripensamento).
E’ importante cioè che il fruitore dei servizi finanziari abbia compreso bene le condizioni e i termini dell’offerta e del contratto, ma anche che possa decidere di tornare sulla sua decisione se non è sicuro che sia per lui conveniente. Nell’intento di assicurare la trasparenza e l’effettività dell’informazione in occasione dell’impiego di tecniche di comunicazione a distanza, il legislatore ha fissato alcuni requisiti volti a garantire un livello adeguato di informazioni al consumatore, sia prima che dopo la conclusione del contratto.
In particolare, la previsione dell’obbligo di fornire al consumatore una serie precisa di informazioni c.d. preliminari (art. 3 della citata direttiva ed artt. da 3 a 7 del d. lgs. 190/2005) è stata introdotta al fine di consentire al destinatario di valutare opportunamente il servizio finanziario propostogli e, quindi, al fine di porlo in condizione di operare la propria scelta in maniera quanto più consapevole possibile, così da manifestare il proprio consenso solo a seguito di questa raggiunta consapevolezza.Le informazioni preliminari che, ai sensi dell’art. 3 della direttiva, e degli artt. da 3 a 7 del d. lgs. 190 /2005 di attuazione, il professionista è obbligato a trasmettere al consumatore, possono essere divise in quattro categorie, concernenti:

1) il Fornitore :
– l’identità del fornitore e la sua attività principale, l’indirizzo geografico al quale il fornitore è stabilito e qualsiasi altro indirizzo geografico rilevante nei rapporti tra consumatore e fornitore;
– l’identità del rappresentante del fornitore stabilito nello Stato Membro di residenza del consumatore e l’indirizzo geografico rilevante nei rapporti tra consumatore e rappresentante, quando tale rappresentante esista;
– qualora il consumatore abbia relazioni commerciali con un professionista diverso dal fornitore, l’identità del professionista, la veste in cui agisce nei confronti del consumatore, nonché l’indirizzo geografico rilevante nei rapporti tra consumatore e professionista;
– qualora il fornitore sia iscritto in un registro commerciale o in un pubblico registro analogo, il registro di commercio in cui il fornitore è iscritto e il numero di registrazione o un elemento equivalente per identificarlo nel registro;
– qualora l’attività del fornitore sia soggetta ad autorizzazione, gli estremi della competente autorità di controllo.

2) il Servizio finanziario :
– la descrizione delle principali caratteristiche del servizio finanziario;
– il prezzo totale che il consumatore dovrà corrispondere al fornitore per il servizio finanziario, compresi tutti i relativi oneri, commissioni e spese e tutte le imposte versate tramite il fornitore o, se non è possibile indicare il prezzo esatto, la base di calcolo del prezzo, che consenta al consumatore di verificare quest’ultimo;
– se del caso, un avviso indicante che il servizio finanziario è in rapporto con strumenti che implicano particolari rischi dovuti a loro specifiche caratteristiche o alle operazioni da effettuare, o il cui prezzo dipenda dalle fluttuazioni dei mercati finanziari su cui il fornitore non esercita alcuna influenza, e che i risultati ottenuti in passato non costituiscono elementi indicativi riguardo ai risultati futuri;
– l’indicazione dell’eventuale esistenza di altre imposte e/o costi non versati tramite il fornitore o non fatturati da quest’ultimo;
– qualsiasi limite del periodo durante il quale sono valide le informazioni fornite;
– le modalità di pagamento e di esecuzione;
– qualsiasi costo specifico aggiuntivo per il consumatore relativo all’utilizzazione della tecnica di comunicazione a distanza, se addebitato.

3) Il Contratto a distanza
– l’esistenza o la mancanza del diritto di recesso conformemente all’articolo 6 della citata direttiva ed all’art. 6 del d.lgs. 190/2005 e, se tale diritto esiste, la durata e le modalità d’esercizio, comprese le informazioni relative all’importo che il consumatore può essere tenuto a versare, nonché alle conseguenze derivanti dal mancato esercizio di detto diritto;
– la durata minima del contratto a distanza, in caso di prestazione permanente o periodica di servizi finanziari;
– le informazioni relative agli eventuali diritti delle parti, secondo i termini del contratto a distanza, di mettere fine allo stesso prima della scadenza o unilateralmente, comprese le penali eventualmente stabilite dal contratto in tali casi;
– le istruzioni pratiche per l’esercizio del diritto di recesso, comprendenti tra l’altro l’indirizzo a cui deve essere inviata la comunicazione di recesso;
– lo Stato Membro o gli Stati Membri sulla/e cui legislazione/i il fornitore si basa per instaurare rapporti con il consumatore prima della conclusione del contratto a distanza;
– qualsiasi clausola contrattuale sulla legislazione applicabile al contratto a distanza e/o sul foro competente;
– la lingua o le lingue in cui sono comunicate le condizioni contrattuali e le informazioni preliminari nonché la lingua o le lingue in cui il fornitore, con l’accordo del consumatore, s’impegna a comunicare per la durata del contratto a distanza.

4) Il ricorso
– l’esistenza o la mancanza di procedure extragiudiziali di reclamo e di ricorso accessibili al consumatore che è parte del contratto a distanza e, ove tali procedure esistono, le modalità che consentono al consumatore di avvalersene;
– l’esistenza di fondi di garanzia o di altri dispositivi di indennizzo.

Per quanto concerne le comunicazioni che il fornitore deve effettuare al consumatore la normativa prescrive che il fornitore comunichi al consumatore, su supporto cartaceo o su altro supporto durevole, tutte le condizioni contrattuali, nonché le informazioni preliminari di cui all’art. 3 (ossia il fornitore, il servizio finanziario, il contratto a distanza, il ricorso), “prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza”. La normativa introduce per la prima volta una chiara definizione di “supporto durevole”, indicandolo come “qualsiasi strumento che permetta al consumatore di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato, ai fini cui sono destinate le informazioni stesse, e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate”. La direttiva chiarisce che possono esser considerati supporti durevoli i dischetti informatici, i CD-Rom, i DVD ed il disco fisso del computer del consumatore che tiene in memoria i messaggi di posta elettronica, mentre non rientrano nella categoria i siti internet a meno che non soddisfino i criteri di cui alla definizione di “supporto durevole”. Di norma, il consumatore che acquisiti un qualsiasi bene o servizio “a distanza” otterrà la conferma scritta (su supporto cartaceo o su altro supporto duraturo) delle informazioni preliminari inerenti “l’affare”, solamente all’atto dell’esecuzione del contratto ovvero (nel caso di beni) “dopo” che lo stesso è stato concluso; secondo la nuova disciplina , invece, qualora acquisti on line un prodotto o un servizio finanziario (si pensi all’attivazione di un conto corrente bancario), potrà fruire di un’anticipazione della conferma scritta, che il fornito è tenuto a dare prima ancora che il contratto sia formalmente stipulato, e quindi in una fase che possiamo definire “precontrattuale”.Per quanto attiene invece al diritto di recesso la nuova normativa ha infatti previsto l’innalzamento del termine per recedere dal contratto da “sette giorni”, originariamente previsti dalla direttiva sulle vendite a distanza, a “quattordici giorni di calendario” (art. 11, comma 1 d. lgs. n. 190/2005).
In caso di contratto avente ad oggetto assicurazioni sulla vita o schemi pensionistici individuali il termine per recedere passa poi a trenta giorni di calendario (art. 6 della direttiva 2002/65/CE ed art. 11, comma 2 del d. Lgs. 190/2005 ). Il consumatore potrà recedere dal contratto senza alcuna penale e senza la necessità di addurre motivi giustificativi. Il termine (normalmente di 14 giorni) entro il quale il consumatore ha diritto di esercitare il diritto di recesso decorre dalla data della conclusione del contratto, tranne nel caso di assicurazioni sulla vita, per le quali il termine (di 30 giorni) comincia a decorrere dal momento in cui al consumatore viene comunicato che il contratto è stato concluso.
Tuttavia, ogni qualvolta il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni dovute solamente dopo la conclusione del contratto, il termine decorrerà a far data dalla trasmissione delle informazioni stesse e non dalla data di stipula.

In una serie di ipotesi specifiche (tutte disciplinate dall’art. 6, paragrafo 2 della direttiva e, parimenti, dal comma 5 dell’art. 11 del d. lgs. n.190/2005), è peraltro prevista l’inapplicabilità del diritto di recesso.
Il consumatore quindi non potrà esercitarlo, restando in questo caso vincolato al contratto una volta che questo si sia validamente concluso, qualora il contratto abbia ad oggetto:
1. Servizi finanziari il cui prezzo dipende da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare e che possono aver luogo durante il periodo di recesso, quali i servizi riguardanti operazioni di cambio, strumenti del mercato monetario, valori mobiliari, quote di un organismo collettivo, contratti a termine fermo (future) su strumenti finanziari, contratti a termine su tassi di interessi (FRA), contratti swaps su tassi d’interesse, su valute o contratti di scambio connessi ad azioni o a indici azionari (equity swaps), opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento indicati sopra, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti. Sono comprese in particolare in questa categoria le opzioni su valute e su tassi d’interesse;
2. Alle polizze di assicurazione viaggio e bagagli o alle analoghe polizze assicurative a breve termine di durata inferiore a un mese
3. Contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che quest’ultimo eserciti il suo diritto di recesso, nonché contratti di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per i danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, per i quali si sia verificato l’evento assicurato;
4. Alle dichiarazioni dei consumatori rilasciate dinanzi ad un pubblico ufficiale a condizione che il pubblico ufficiale confermi che al consumatore sono garantiti i diritti inerenti alle comunicazioni contrattuali

Le situazioni elencate sopra vengono comunemente ricondotte nell’ambito delle ipotesi di “esclusione necessaria”, ovvero sono casi in cui l’esercizio del recesso non è ragionevolmente praticabile.
La normativa, inoltre, dispone che gli Stati Membri possono prevedere (facoltativamente, disponendolo nella relativa legge nazionale di attuazione della direttiva) che il diritto di recesso non si applichi:
• ai crediti diretti a permettere di acquistare o mantenere diritti di proprietà su terreni o edifici;
• ai crediti garantiti da ipoteca su beni immobili o da diritti su beni immobili;
• ad altri casi specifici in cui il consumatore abbia fatto ricorso a dichiarazione resa innazi a pubblico ufficiale, al fine della stipula contrattuale.

Per quanto attiene invece alle modalità di esercizio del diritto di recesso. Le novità riguardano i termini e le forme della comunicazione, adeguati al particolare contesto delle transazioni online nel settore dei servizi finanziari. Il consumatore il quale, a seguito di una più ponderata riflessione sull’affare concluso a distanza, intenda recedere dal contratto, deve inviare comunicazione contenente questa sua volontà entro i termini di scadenza fissati (14 o 30 giorni di calendario), secondo le istruzioni pratiche che gli sono state date
ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, punto 3, lettera d) della direttiva, così come disposto anche nel comma 6 dell’art.11 del menzionato d. lgs. di attuazione.
Il termine si considera rispettato se la comunicazione, che deve costituire un mezzo di prova in conformità alla legislazione nazionale, e sempre che sia effettuata per iscritto o mediante altro supporto durevole disponibile e accessibile al destinatario, sia inviata anteriormente alla scadenza del termine.
A questo proposito va precisato che l’invio di una semplice e-mail, in assenza di firma digitale autenticata, può non essere considerato valido. In ambiente telematico, peraltro, l’impiego della firma digitale (ovvero della firma elettronica avanzata, cfr.. Dir. 1999/93/CE, che certifica l’identità del mittente), e della procedura di validazione temporale (quella che certifica la data di invio) , divenute ormai operative anche nel nostro ordinamento giuridico, consentirà dunque il rispetto dei termini previsti dalla legge.
Il legislatore comunitario, al fine di tutelare pienamente il contraente debole, ha accolto dunque anche in questo caso il principio della spedizione, in luogo di quello della ricezione, essendo sufficiente l’invio nei termini della comunicazione, affinché il consumatore possa unilateralmente sciogliersi, senza pagare alcuna penale e senza la necessità di addurre motivi giustificativi, dal vincolo contrattuale.